La Metzitzah b’peh est une circoncision rituelle caractéristique du judaïsme orthodoxe et qui implique notamment une succion buccale du sang du pénis circoncis par une autorité religieuse qualifiée, le mohel. Or les services sanitaires de la ville de New York disent avoir constaté que onze nouveaux nés ont contracté le virus de l’herpès (Herpes simplex virus) du fait de cette pratique, ce depuis que ces services ont commencé d’y prêter attention en 2000. Et si dix de ces nouveaux nés ont dû être conduits à l’hôpital lorsqu’un perdait la vie, c’est parce que, comprend-on, leur système immunitaire ne s’était pas encore développé.
Les autorités sanitaires de la ville de New York (le New York City Board of Health) ont donc pris la décision de modifier le code de la santé publique de la ville en y introduisant une disposition aux termes de laquelle nul ne saurait pratiquer une circoncision impliquant une succion buccale sans le consentement écrit préalable des parents, ce consentement étant formalisable sur un imprimé spécialement prévu à cet égard par la ville ou sur toute autre document laissant apparaître explicitement que la succion buccale directe sera pratiquée et que la ville New York y est pour sa part hostile parce qu’elle expose l’enfant à un herpès de nature à endommager son cerveau voire de provoquer sa mort.
Dix jours avant l’entrée en vigueur du nouveau texte le 21 octobre 2012, aussi bien des mohels que des organisations représentatives de mohels saisirent la cour fédérale pour le district sud de New York afin d’obtenir une injonction suspendant cette entrée en vigueur le temps d’un jugement au fond, eu égard de ce que le nouveau texte violait leur droit à la liberté d’expression (Free Speech clause) et leur droit à la liberté de religion (Free Exercise clause) garantis par le 1er amendement de la Constitution des Etats-Unis et par l’article I section 3 de la Constitution de l’Etat de New York. Aussi de nombreux témoignages de rabbins furent-ils produits à la Cour sur la consubstantialité de la pratique litigieuse à la Loi juive (Halakha), sur son caractère immémorial et sur les précautions habituellement prises par les mohels en la matière (limitation à une seconde de la durée de la succion buccale de la plaie, bain de bouche antiseptique avant la pratique).
Aidée de témoignages de nombreux médecins et d’un amicus curiae de pédiatres, de spécialistes de maladies infectieuses pédiatriques et de spécialistes de maladies sexuellement transmissibles, la ville de New York pour sa part fit valoir que la preuve n’était pas faite que ces précautions réduisaient le risque de transmission de l’herpès par une succion buccale directe.
Dans la très longue décision qu’elle a rendue le 10 janvier 2013 pour la cour fédérale pour le district sud de New York (les 93 pages de la décision sont riches de longues et éclairantes considérations religieuses et médicales), la juge Naomi Reice Buchwald a rejeté la demande des requérants, non sans avoir fait valoir que « cette affaire met en cause des intérêts de tout premier ordre. D’une part, les demandeurs font valoir que l’article litigieux fait peser des charges sur l’un des rites fondamentaux de la religion juive. En revanche, les défendeurs maintiennent que ce rite fait courir aux enfants le risque grave d’une infection potentiellement mortelle et que les parents peuvent ne pas être informés de ce que leurs enfants sont exposés à ce risque. La vocation de notre droit en matière de libre exercice de la religion consiste à concilier ces intérêts divergents et à trouver une solution fondée sur des principes ».
La juge ne s’est donc pas laissé convaincre par l’argumentation des requérants relative à la Free Speech clause. Cette argumentation consistait en cette idée que telle qu’elle est garantie par le 1er amendement, la liberté d’expression comprend à la fois la liberté de parler (dimension positive de la liberté d’expression) et la liberté de décider de ce qu’il n’y a pas lieu de dire (“one important manifestation of the principle of free speech is that one who chooses to speak may also decide ‘what not to say.’”) (dimension négative de la liberté d’expression). Or faisaient valoir les requérants, cette dimension négative de la liberté d’expression était méconnue par la disposition litigieuse puisqu’à travers les obligations relatives aux formulaires de recueil du consentement des parents, elle assujettissait les mohels aux opinions des services sanitaires de la ville de New York. La cour écarte cet argument au motif qu’il n’est pas vérifié factuellement puisque l’obligation de recueillir le consentement écrit des parents n’implique pas des discours et que les mohels ne sont pas soumis à une obligation de fournir eux-mêmes les formulaires de consentement.
L’argumentation tirée de la liberté religieuse n’a pas davantage été retenue. Appliquée à des décisions publiques, cette liberté suppose en premier lieu une neutralité du texte litigieux – et à défaut de cette neutralité un motif prépondérant d’intérêt public qui justifie une immixtion dans les croyances ou les pratiques religieuses. Cette neutralité suppose aussi une absence de discrimination à l’égard de croyances religieuses qu’une absence d’interdiction de pratiques fondées sur des motifs religieux. Or la cour conclut que ce standard de neutralité est satisfait dans le cas d’espèce d’abord au regard de la simple rédaction du texte : celui-ci éprouve un « langage laïque » (“the language of the regulation is secular”) en ne contenant pas de référence explicite à une pratique religieuse ni de mots à connotation religieuse. Cette exigence de neutralité, conclut-elle n’est pas moins satisfaite au regard de la substance normative du texte, même si en dernier ressort celui-ci s’appliquera à un acte religieux. Appliquée à des décisions publiques, la liberté religieuse implique par ailleurs une absence d’hostilité ouverte ou déguisée des pouvoirs publics à l’égard de croyances et de pratiques religieuses. La cour considère ici que le texte de la ville de New York ne témoigne d’aucune hostilité à l’égard de la religion en général et du judaïsme en particulier.
